CENTRAAL KERKBESTUUR GENT STAD

Biezekapelstraat 4 te 9000 Gent

 

Uittreksel uit Decreet over het lokaal bestuur, van 22 december 2017,

gewijzigd bij decreet van 06 juli 2018 houdende wijziging van diverse bepalingen van het Provinciedecreet van 9 december 2005 en bevat richtlijnen over de procedure die de besturen moeten volgen bij het beheer van en de beschikking over hun onroerend patrimonium.

Art. 293

Onroerende goederen van de gemeente en van de autonome gemeentebedrijven worden altijd vervreemd volgens de principes van mededinging en transparantie, behalve als er een motivering wordt gegeven voor een afwijking daarvan.

Het eerste lid is van toepassing op het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, met dien verstande dat "de gemeente" wordt gelezen als "het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn" en "de autonome gemeentebedrijven" wordt gelezen als "de verenigingen opgericht overeenkomstig deel 3, titel 4, hoofdstuk 2 en 3".

Het artikel behandelt de voorwaarden waaraan de gemeenten en hun autonome gemeentebedrijven, en bij uitbreiding de centra van openbaar welzijn (OCMW), moeten voldoen bij de vervreemding (verkoop, belasten met dienstbaarheden) moeten voldoen.

Het artikel somt de voorwaarden bij vervreemding op, namelijk:

         Mededinging, er moet voldoende concurrentie zijn tussen de personen of instellingen die aankopen,

         Transparantie, er moet voldoende openbaarheid aan de vervreemding worden gegeven door de instelling die verkoopt.

Afwijking

Het artikel omvat ook een belangrijke afwijking aan de voorgaande voorwaarden, namelijk de met redenen omklede beslissing om niet aan de voorwaarden van mededinging en / of transparantie te voldoen.

Openbare orde en volstrekte nietigheid

Dit is een belangrijke beslissing. Het recht op mededinging is van openbare orde en brengt bij gebrek volstrekte nietigheid met zich mee.

Betrokkenen

Ten eerste richt het zich op de betrekkingen tussen de ondernemingen, dat wil zeggen de gegadigden of inschrijvers, onderling. Zij dienen parallel met elkaar om een opdracht te concurreren.

Ten tweede betreft het mededingingsbeginsel de verhouding tussen de aanbestedende diensten, die als ondernemingen moeten aangemerkt, en de ondernemingen, in het bijzonder het gedrag van een de markt dominerende aanbestedende dienst tegenover de ondernemingen of van een de markt dominerende onderneming tegenover de aanbestedende dienst, en de beoordeling daarvan in het licht van artikel 82 EG.

Ten derde dient het mededingingsbeginsel het fenomeen mededinging op zich te beschermen.

Het mededingingsbeginsel komt tot uitdrukking in concrete bepalingen van de aanbestedingsrichtlijnen. Hiertoe behoren de bepalingen inzake de toegestane soorten aanbestedingsprocedures en het verloop ervan, in het bijzonder de termijnen die in de verschillende fasen van de procedure in acht moeten worden genomen en het verbod op onderhandelingen achteraf.

Voorts vindt het mededingingsbeginsel concreet zijn neerslag in de bepalingen inzake de beschrijving van de prestatie, met name de technische specificaties, de bepalingen inzake de geschiktheid van de ondernemingen evenals de bepalingen inzake de gunningscriteria, waar het in casu om gaat.

Waarborg: de transparantie

Om de mededinging te waarborgen, is een minimum aan transparantie vereist. Te dien einde voorzien de aanbestedingsrichtlijnen in een aantal bekendmakingsplichten. Ook de verplichting dat de aanbestedende dienst de criteria vooraf dient vast te leggen en deze dient na te leven, dient de mededinging. In bepaalde gevallen is het daarentegen ter waarborging van de mededinging ook noodzakelijk bepaalde informatie van een onderneming tegenover andere ondernemingen geheim te houden.

Relevant met het oog op de mededinging is ten slotte ook de deelname aan een aanbestedingsprocedure van ondernemingen die bij de voorbereiding ervan waren betrokken.

Een voorbeeld uit de praktijk - Hof van Beroep te Gent 6 februari 2015

Bij het Hof van Beroep te Gent werd een zaak aanhangig gemaakt met als voorwerp de miskenning van de mededinging en de gevolgen ervan.

De gemeente had een contract gesloten met een studiebureau inzake het oprichten van een zwembad zonder de organisatie van enige marktbevraging en dus zonder gebruik te maken van de vrije mededinging. De 'gunning' van de opdracht geschiedde onwettig aangezien het een privaat en onderhandse overeenkomst betrof. Ook de gemeente zag dit in en vroeg op basis van artikel 159 van de Grondwet het buiten toepassing laten van haar onwettige gunningsbeslissing.

Het Hof was de mening toegedaan dat de tussen de gemeente en een studiebureau gesloten overeenkomst een dienstenopdracht uitmaakt waarop de principes van de overheidsopdrachtenreglementering hun toepassing vinden.

Het was dan ook onmogelijk om een geldige toestemming te geven voor dergelijk privaat onderhands afgesloten contract. Bovendien heeft de overeenkomst een ongeoorloofd voorwerp waardoor ze nietig was.

Er kon dus door de partijen niet privaat onderhands gecontracteerd worden dan met miskenning van de van openbare orde zijnde principe van mededinging. Er bestond dan ook geen contractueel bindende afspraak tussen partijen, deze dienen in hun situatie te worden hersteld als ware er geen overeenkomst gesloten was.

Samengevat

We onthouden dus dat overheidsopdrachten verplicht gegund moeten worden volgens de principes van de mededinging en die van de gelijke behandeling van de inschrijvers, principes die de openbare orde raken, en zich derhalve absoluut opdringen.

Auteur: Tessa JORDENS, zie http://www.gdena-advocaten.be/documents/news-items/20160805_het-niet-in-mededinging-stellen-van-een-overheidsopdracht-heeft-de-nietigheid-van-de-gesloten-overeenkomst-tot-gevolg.xml?lang=nl

 

Er wordt verwezen naar: https://overheid.vlaanderen.be/draaiboek/algemene-beginselen-overheidsopdrachten.

 

 

Toepassing artikel 35 van het Decreet

PDW 01.2009 Hoewel de teksten hoofdzakelijk gebaseerd zijn op wetteksten, decretale verordeningen en omzendbrieven, is de interpretatie die er aan wordt gegeven een persoonlijk standpunt dat noch de Vlaamse Regering en haar administratie(s), noch de burgerlijke overheden en haar administratie(s), noch de kerkelijke overheid en haar instelling(en) verbindt.