|
|
|
Uittreksel uit Decreet over het lokaal
bestuur, van 22 december 2017,
gewijzigd bij decreet van 06 juli 2018 houdende
wijziging van diverse bepalingen van het Provinciedecreet van 9 december 2005
en bevat richtlijnen over de procedure die de besturen moeten volgen bij het
beheer van en de beschikking over hun onroerend patrimonium.
Art. 293
Onroerende goederen van de gemeente en van de
autonome gemeentebedrijven worden altijd vervreemd volgens de principes van
mededinging en transparantie, behalve als er een motivering wordt gegeven voor
een afwijking daarvan.
Het eerste lid is van toepassing op het
openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, met dien verstande dat "de
gemeente" wordt gelezen als "het openbaar centrum voor
maatschappelijk welzijn" en "de autonome gemeentebedrijven"
wordt gelezen als "de verenigingen opgericht overeenkomstig deel 3, titel
4, hoofdstuk 2 en 3".
Het artikel behandelt de voorwaarden waaraan
de gemeenten en hun autonome gemeentebedrijven, en bij uitbreiding de centra
van openbaar welzijn (OCMW), moeten voldoen bij de vervreemding (verkoop,
belasten met dienstbaarheden) moeten voldoen.
Het artikel somt de voorwaarden bij
vervreemding op, namelijk:
·
Mededinging, er moet voldoende concurrentie zijn
tussen de personen of instellingen die aankopen,
·
Transparantie, er moet voldoende openbaarheid
aan de vervreemding worden gegeven door de instelling die verkoopt.
Afwijking
Het artikel omvat ook een belangrijke
afwijking aan de voorgaande voorwaarden, namelijk de met redenen omklede
beslissing om niet aan de voorwaarden van mededinging en / of transparantie te
voldoen.
Openbare orde en volstrekte nietigheid
Dit is een belangrijke beslissing. Het recht
op mededinging is van openbare orde en brengt bij gebrek volstrekte nietigheid
met zich mee.
Betrokkenen
Ten eerste richt het zich op de betrekkingen
tussen de ondernemingen, dat wil zeggen de gegadigden of inschrijvers,
onderling. Zij dienen parallel met elkaar om een opdracht te concurreren.
Ten tweede betreft het mededingingsbeginsel de
verhouding tussen de aanbestedende diensten, die als ondernemingen moeten
aangemerkt, en de ondernemingen, in het bijzonder het gedrag van een de markt
dominerende aanbestedende dienst tegenover de ondernemingen of van een de markt
dominerende onderneming tegenover de aanbestedende dienst, en de beoordeling
daarvan in het licht van artikel 82 EG.
Ten derde dient het mededingingsbeginsel het
fenomeen mededinging op zich te beschermen.
Het mededingingsbeginsel komt tot uitdrukking
in concrete bepalingen van de aanbestedingsrichtlijnen. Hiertoe behoren de
bepalingen inzake de toegestane soorten aanbestedingsprocedures en het verloop
ervan, in het bijzonder de termijnen die in de verschillende fasen van de
procedure in acht moeten worden genomen en het verbod op onderhandelingen
achteraf.
Voorts vindt het mededingingsbeginsel concreet
zijn neerslag in de bepalingen inzake de beschrijving van de prestatie, met
name de technische specificaties, de bepalingen inzake de geschiktheid van de
ondernemingen evenals de bepalingen inzake de gunningscriteria, waar het in
casu om gaat.
Waarborg: de transparantie
Om de mededinging te waarborgen, is een
minimum aan transparantie vereist. Te dien einde voorzien de
aanbestedingsrichtlijnen in een aantal bekendmakingsplichten. Ook de
verplichting dat de aanbestedende dienst de criteria vooraf dient vast te
leggen en deze dient na te leven, dient de mededinging. In bepaalde gevallen is
het daarentegen ter waarborging van de mededinging ook noodzakelijk bepaalde
informatie van een onderneming tegenover andere ondernemingen geheim te houden.
Relevant met het oog op de mededinging is ten
slotte ook de deelname aan een aanbestedingsprocedure van ondernemingen die bij
de voorbereiding ervan waren betrokken.
Een voorbeeld uit de praktijk - Hof van Beroep te Gent 6 februari 2015
Bij het Hof van Beroep te Gent werd een zaak
aanhangig gemaakt met als voorwerp de miskenning van de mededinging en de
gevolgen ervan.
De gemeente had een contract gesloten met een
studiebureau inzake het oprichten van een zwembad zonder de organisatie van
enige marktbevraging en dus zonder gebruik te maken van de vrije mededinging.
De 'gunning' van de opdracht geschiedde onwettig aangezien het een privaat en
onderhandse overeenkomst betrof. Ook de gemeente zag dit in en vroeg op basis
van artikel 159 van de Grondwet het buiten toepassing laten van haar onwettige
gunningsbeslissing.
Het Hof was de mening toegedaan dat de tussen
de gemeente en een studiebureau gesloten overeenkomst een dienstenopdracht
uitmaakt waarop de principes van de overheidsopdrachtenreglementering hun
toepassing vinden.
Het was dan ook onmogelijk om een geldige
toestemming te geven voor dergelijk privaat onderhands afgesloten contract.
Bovendien heeft de overeenkomst een ongeoorloofd voorwerp waardoor ze nietig
was.
Er kon dus door de partijen niet privaat
onderhands gecontracteerd worden dan met miskenning van de van openbare orde
zijnde principe van mededinging. Er bestond dan ook geen contractueel bindende
afspraak tussen partijen, deze dienen in hun situatie te worden hersteld als
ware er geen overeenkomst gesloten was.
Samengevat
We onthouden dus dat overheidsopdrachten
verplicht gegund moeten worden volgens de principes van de mededinging en die
van de gelijke behandeling van de inschrijvers, principes die de openbare orde
raken, en zich derhalve absoluut opdringen.
Auteur: Tessa JORDENS, zie
http://www.gdena-advocaten.be/documents/news-items/20160805_het-niet-in-mededinging-stellen-van-een-overheidsopdracht-heeft-de-nietigheid-van-de-gesloten-overeenkomst-tot-gevolg.xml?lang=nl
Er wordt verwezen naar: https://overheid.vlaanderen.be/draaiboek/algemene-beginselen-overheidsopdrachten.
Toepassing artikel 35 van het
Decreet
©
PéDéWé 01.2009 Hoewel de teksten hoofdzakelijk gebaseerd zijn op wetteksten,
decretale verordeningen en omzendbrieven, is de interpretatie die er aan wordt gegeven een persoonlijk standpunt dat noch de
Vlaamse Regering en haar administratie(s), noch de burgerlijke overheden en
haar administratie(s), noch de kerkelijke overheid en haar instelling(en)
verbindt.