|
|
|
Draaiboek Algemene beginselen inzake
overheidsopdrachten.
Dit draaiboek is gebaseerd op de wet inzake
overheidsopdrachten van 17.06.2016, in uitvoering van diverse Europese
regelgevingen, die opgesomd worden in art. 1 van de wet.
Deze wet kan geraadpleegd kan worden op:
https://codex.vlaanderen.be/Zoeken/Document.aspx?DID=1029568¶m=inhoud
Algemene beginselen
Europese beginselen (Artikel 4 Wet
Overheidsopdrachten)
De aanbesteders behandelen de ondernemers op
gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en
proportionele wijze.
Deze beginselen houden concreet het volgende
in:
·
Gelijke behandeling: Alle deelnemende
concurrenten hebben recht op een neutrale beoordeling en een gelijke toepassing
van de geldende regels en voorwaarden.
·
Non-discriminatie: De participatie van
concurrenten uit de andere lidstaten van de Europese Unie mag niet worden
verhinderd of bemoeilijkt door nationale regelingen of behandelingen. Het is
bijvoorbeeld niet mogelijk om te eisen dat potentiële opdrachtnemers ervaring
moeten hebben met het werken voor de Vlaamse Overheid, aangezien deze
voorwaarde belemmerend kan zijn voor ondernemingen uit andere lidstaten.
·
Transparantie: Het overheidshandelen moet
logisch, redelijk en duidelijk zijn, in een dossier traceerbaar zijn en op
gemotiveerde wijze gebeuren.
·
Proportionaliteit: De actie of sanctie van de
overheid moet in verhouding staan tot het betrokken feit. Bijvoorbeeld: Kleine
onregelmatigheden leiden niet, of enkel in uitzonderlijke omstandigheden, tot
het weren van een ondernemer. Mochten bepaalde kleine onregelmatigheden zich
echter geregeld voordoen, zou dit wel afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van
de ondernemer en een reden tot weren kunnen zijn.
Mededinging (Artikel 5 Wet Overheidsopdrachten)
Het mededingingsbeginsel vloeit voort uit de
plicht tot gelijke behandeling van de concurrenten, waardoor aan iedereen
gelijke kansen moeten worden geboden voor het in de wacht slepen van een
opdracht.
Uit dit beginsel vloeit voort dat:
·
Opdrachten worden bekendgemaakt: enkel op die
manier kan de overheid iedereen de gelegenheid bieden om kennis te nemen van de
gelanceerde opdrachten.
·
Een overheid zich niet over te lange tijd kan
verbinden en dat de looptijd van iedere overheidsopdracht beperkt moet zijn in
tijd.
·
Ondernemers mogen geen handelingen stellen, geen
overeenkomsten sluiten of afspraken maken die de normale
mededingingsvoorwaarden kunnen vertekenen.
Als een ondernemer deze bepaling niet
respecteert, kan de aanbesteder volgende maatregelen nemen:
·
Zolang de aanbesteder nog geen eindbeslissing
nam en de opdracht nog niet heeft gesloten: het weren van de aanvragen tot
deelneming of de offertes die als gevolg van zodanige handelingen,
overeenkomsten of afspraken zijn ingediend;
·
Wanneer de opdracht reeds is gesloten: bepaalde
ambtshalve maatregelen, tenzij de aanbesteder, bij een met redenen omklede
beslissing, anders beschikt.
Wanneer de opdrachtnemer geen enkele fout
beging, maar de inbreuk een reëel mededingingsvertekenend
effect heeft gesorteerd, moeten dergelijke maatregelen ook worden genomen.
Daarnaast mag een aanbesteder geen
overheidsopdracht opstellen met het doel om deze uit te sluiten van het
toepassingsgebied van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te
beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de
overheidsopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte
te bevoordelen of te benadelen.
Als de aanbesteder deze bepaling niet
respecteert, al dan niet gepaard met een zoals hogervermelde inbreuk door een
ondernemer, moeten onderstaande maatregelen worden toegepast:
Zolang de aanbesteder de opdracht nog niet
heeft gesloten of, wanneer het een omzeiling van het toepassingsgebied betreft,
zolang geen eindbeslissing werd genomen: het afzien van het gunnen of de
toewijzing van de opdracht;
Wanneer de opdracht reeds is gesloten, de
desgevallend door de Koning bepaalde maatregelen, wat ook ambtshalve
maatregelen ten aanzien van de opdrachtnemer kan behelzen, voor zover deze
verboden handelingen, overeenkomsten of afspraken heeft gesteld of afgesloten.
Belangenconflicten (Artikel 6 Wet
Overheidsopdrachten)
De aanbesteder treft de nodige maatregelen om
belangenconflicten te voorkomen, herkennen en op te lossen tijdens de plaatsing
en de uitvoering van de opdracht. Dit is noodzakelijk om een vertekening van de
mededinging te vermijden en de gelijke behandeling van alle ondernemers te
verzekeren.
Er is zeker sprake van een belangenconflict
als bij de plaatsing of de uitvoering van een opdracht, een persoon die op
welke wijze ook aan de aanbesteder verbonden is (waaronder ook de namens de
aanbesteder optredende aanbieder van aanvullende aankoopactiviteiten) en elke
persoon die bij de plaatsing of op het resultaat ervan invloed kan hebben,
direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen
heeft, die zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de plaatsing of de
uitvoering in het gedrang kunnen brengen.
Het is voor die personen verboden om, op welke
wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de plaatsing of
de uitvoering van een overheidsopdracht zodra hij daardoor, persoonlijk of via
een tussenpersoon, zou kunnen terechtkomen in een toestand van belangenconflict
met een kandidaat of inschrijver.
Dit verbod is uitzonderlijk echter niet van
toepassing als het ertoe zou leiden dat de aanbesteder niet meer zou kunnen
voorzien in haar behoeften.
Een belangenconflict wordt vermoed te bestaan:
·
Zodra de betrokken persoon verbonden met de
aanbesteder, een bloed- of aanverwant is in de rechte lijn tot de derde graad
en in de zijlijn tot de vierde graad of in geval van wettelijke samenwoning,
met een van de kandidaten of inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon
die voor rekening van een van hen een vertegenwoordigings-, beslissings- of
controlebevoegdheid uitoefent;
·
Indien de persoon verbonden met de aanbesteder,
zelf of via een tussenpersoon eigenaar, mede-eigenaar of werkend vennoot is van
één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen dan wel in rechte of in
feite, zelf of desgevallend via een tussenpersoon, een vertegenwoordiging-,
beslissings- of controlebevoegdheid uitoefent.
In geval van een toestand van
belangenconflict, is de persoon verbonden aan de aanbesteder verplicht om
zichzelf te wraken en de aanbesteder hiervan onmiddellijk schriftelijk op de
hoogte te stellen. Ook als deze persoon zelf of via een tussenpersoon, één of
meer aandelen of deelbewijzen ter waarde van ten minste vijf percent van het
maatschappelijk kapitaal van een van de kandiderende of inschrijvende
ondernemingen bezit, is hij verplicht de aanbesteder daarvan in kennis te
stellen.
Er wordt niet voorzien in een sanctie in geval
van een belangenconflict.
Daarnaast wordt de draaideurconstructie vanaf
nu uitdrukkelijk geregeld in artikel 51 KB Plaatsing. Dit is een vorm van een
belangenconflict en vormt een facultatieve uitsluitingsgrond in de zin van
artikel 69, 5° van de wet, waarbij een inschrijver of kandidaat van verdere
deelname aan de procedure kan worden uitgesloten als er geen minder ingrijpende
middelen zijn om dit conflict op te lossen.
Een draaideurconstructie heeft betrekking op
een situatie waarin een persoon die gewerkt heeft voor een aanbesteder als
interne medewerker (al dan niet in hiërarchisch verband), later tussenkomt in
het kader van een overheidsopdracht geplaatst door deze aanbesteder en er een
rechtstreeks verband bestaat tussen de vroegere activiteiten die de voormelde
persoon heeft uitgevoerd voor de aanbesteder en de activiteiten in het kader
van de opdracht. De betrokken persoon kan nadien tussenkomen in de hoedanigheid
van personeelslid van een onderneming, als zelfstandige of via een E-BVBA.
De betrokken persoon kan tussenkomen tijdens
de plaatsing van de opdracht door een offerte op te stellen en in te dienen of
deel te nemen aan de onderhandelingen, of tijdens de uitvoering van de
opdracht. Er dient wel een rechtstreeks verband te bestaan tussen de vroegere
activiteiten van de persoon en zijn verrichtingen in het kader van de opdracht.
Dit verbod is beperkt tot een periode van twee
jaar te rekenen vanaf eender welke vorm van vertrek, zoals ontslag of pensioen.
Na deze termijn kan algemeen beschouwd worden dat de band tussen de betrokken
persoon en zijn vroegere werkgever in zodanige mate minder hecht is geworden
dat de informatie waarover hij beschikt geen reële belangenconflicten meer zou
kunnen scheppen.
Naleving milieu-, sociaal en arbeidsrecht
(Artikel 7 Wet Overheidsopdrachten)
De ondernemers zijn ertoe gehouden de
toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en
arbeidsrecht, na te leven. Daarnaast heeft de ondernemer de plicht deze
bepalingen te doen naleven door elke persoon die handelt als onderaannemer en
door elke persoon die personeel tewerkstelt voor de uitvoering van de opdracht.
Het gaat bijvoorbeeld om bepalingen met betrekking op de uitbetaling van het
loon of de tewerkstelling van buitenlandse werknemers.
Deze plicht geldt in elke fase van de
opdracht, dus alle stadia van de plaatsing en de uitvoering van de opdracht. De
concrete wijze waarop de aanbesteder op de naleving van deze verplichtingen
moet/kan toezien, hangt van het stadium van de opdracht af.
De ondernemer kan bij inbreuken op deze
verplichtingen dus niet enkel worden gesanctioneerd door toepassing van de
sancties bepaald in andere wettelijke, reglementaire of conventionele
bepalingen, maar de aanbesteder kan zo nodig ook maatregelen nemen om de
inbreuken te bestraffen. De niet-naleving van de betrokken bepalingen wordt immers
beschouwd als een inbreuk op de bepalingen van de opdracht zelf.
De niet-naleving van deze verplichtingen zou
de mededinging kunnen beperken, zeker indien het een ernstige inbreuk zou
betreffen. De verplichting voor de economische operatoren om het milieu-,
sociaal en arbeidsrecht na te leven, is dan ook een logisch voortvloeisel van
verplichting om de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te
behandelen.
Tot slot zal het nazicht van de naleving van
de verplichtingen op het vlak van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht, ook op
indirecte wijze een rol spelen bij de toepassing van de bepalingen betreffende
abnormaal lage prijzen. De aanbesteder zal immers verplicht zijn de offerte af
te wijzen indien hij heeft vastgesteld dat de abnormaal lage prijzen of kosten
het gevolg zijn van niet-nakoming van dwingende sociaal-, arbeids- of
milieurechtelijke verplichtingen.
Ondernemers – vrijheid van ondernemen
(Artikel 8 Wet Overheidsopdrachten)
Ondernemers die krachtens de wetgeving van de
lidstaat waar zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken dienst te
leveren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij
volgens de Belgische regels een natuurlijke persoon of een rechtspersoon moeten
zijn (artikel 8 Wet Overheidsdrachten). Dit is een logisch gevolg van het vrij
verkeer van diensten binnen de Europese Unie.
Daarnaast mogen ook combinaties van
ondernemers deelnemen aan overheidsopdrachten. De aanbesteder kan ook van hen
niet eisen dat zij voor het indienen van een aanvraag tot deelname of een
offerte een bepaalde rechtsvorm aannemen.
Bij de klassieke sectoren kan de overheid in
de opdrachtdocumenten wel verduidelijken op welke wijze combinaties van
ondernemingen aan de vereisten op het gebied van economische en financiële draagkracht
en technische en beroepsbekwaamheid moeten voldoen, zolang deze gerechtvaardigd
zijn op basis van objectieve gronden en proportioneel zijn.
Alle voorwaarden voor de uitvoering van een
opdracht opgelegd aan combinaties van ondernemers, die afwijken van de
voorwaarden die aan individuele deelnemers zijn opgelegd, moeten gebaseerd op
objectieve gronden en moeten proportioneel zijn.
De aanbesteder mag na de gunning van de
opdracht wel van combinaties van ondernemers eisen dat zij een bepaalde
rechtsvorm aannemen, voor zover dit nodig is voor de goede uitvoering van de
overheidsopdracht.
Onderaanneming
Opdrachtnemers met wie een overheidsopdracht
wordt gesloten, voeren deze opdracht niet noodzakelijk volledig zelf uit maar
doen hiervoor soms een beroep op onderaannemers. Als uitgangspunt geldt dat het
de opdrachtnemers in principe vrij staat om inderdaad een deel of het geheel
van de uitvoering van de opdracht toe te vertrouwen aan een onderaannemer. Dat
uitgangspunt vloeit voort uit de vrijheid van onderneming.
Het beroep op een onderaannemer verandert
niets aan de contractuele verhouding tussen de aanbesteder en de hoofdaannemer:
laatstgenoemde blijft de enige contractpartij van de aanbesteder en zijn
aansprakelijkheid tegenover de aanbesteder geldt onverkort (artikel 12, § 1 KB
Uitvoering).
De hoofdaannemer mag in principe de totaliteit
van de aan hem toevertrouwde opdracht in onderaanneming
geven.
Het is echter verboden voor de betrokken
onderaannemer van het eerste niveau om vervolgens de totaliteit van de hem
toevertrouwde opdracht nog eens in onderaanneming te
geven of als een loutere coördinator op te treden (artikel 12/3, § 1 KB
Uitvoering).
De onderaannemingsketen
wordt ook beperkt voor opdrachten in de fraudegevoelige sectoren (zie verder)
in het kader van de strijd tegen sociale fraude.
Beroep op onderaanneming
speelt vooral een rol in de uitvoeringfase van de opdracht, maar toch moet
hiermee ook reeds rekening worden gehouden in de plaatsingsfase bv. door het
opnemen van de passende clausules in de opdrachtdocumenten (eventueel verzoek
tot opgave onderaannemers en gedeelte dat ze zullen uitvoeren; toepassing
gedeelte dat in onderaanneming wordt gegeven in het
kader van de kwalitatieve selectie, eisen inzake kwalitatieve selectie waaraan
onderaannemers moeten voldoen, eisen inzake erkenning waaraan onderaannemer(s)
van werken moeten voldoen).
Beroep op onderaanneming
bij de plaatsing van overheidsopdrachten
Voorafgaande opmerking : het beroep op onderaanneming kan kaderen in de mogelijkheid voor een
inschrijver om beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit (in
casu dan de onderaannemer), maar dit is niet noodzakelijk altijd het geval.
Een inschrijver kan ook enkel voor de
uitvoering een beroep doen op onderaanneming, zonder
dat hij ook beroep doet op de draagkracht van de betrokken onderaannemer(s). De
hoofdaannemer voldoet dan zelf aan de vereisten inzake kwalitatieve selectie,
maar kan zich om praktische redenen mogelijks toch beroepen op een
onderaannemer voor de effectieve uitvoering.
Over beroep op draagkracht van derden
(inclusief beroep op draagkracht van onderaannemers): zie artikel 73 KB
Plaatsing.
Voordragen bepaalde onderaannemers in de
offerte
Overeenkomstig artikel 74 KB Plaatsing kan de
aanbesteder de inschrijver in de opdrachtdocumenten verzoeken om in zijn
offerte te vermelden welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is
in onderaanneming te geven en welke onderaannemers
hij voorstelt.
Deze vermelding in de offerte van de in te
zetten onderaannemer(s) laat de aansprakelijkheid van de inschrijver
(hoofdaannemer) evenwel onverlet.
Door in de opdrachtdocumenten reeds te vragen
om de onderaannemer(s) op te geven kan de aanbesteder meer controle uitoefenen
op deze onderaannemer(s).
Bovendien kan deze vermelding ook in
voorkomend geval worden gebruikt als een bewijsmiddel van de technische
bekwaamheid van de betrokken inschrijver, op voorwaarde dat dit als dusdanig is
opgenomen in de opdrachtdocumenten (zie verder).
Beperking beroep op onderaanneming
Het is de aanbesteder verboden om het beroep
op onderaannemers volledig uit te sluiten in de opdrachtdocumenten. Dergelijk
verbod zou immers onverenigbaar zijn met de bestaande wettelijke mogelijkheid
voor de inschrijver om zich voor het aantonen van zijn financiële en
economische draagkracht en van zijn technische bekwaamheid te beroepen op de
draagkracht van andere entiteiten ongeacht de juridische aard van zijn band met
deze entiteiten. (art. 73 KB Plaatsing) Aangezien deze andere entiteiten
evenzeer onderaannemers kunnen zijn, zou een verbod van onderaanneming
daarmee dus in principe strijdig zijn.
Beroep op onderaanneming
in het kader van de kwalitatieve selectie
Overeenkomstig artikel 68, § 4 KB Plaatsing
kan als bewijsmiddel voor het aantonen van de technische bekwaamheid van de
inschrijver gevraagd worden om een omschrijving te geven van het gedeelte van
de opdracht of de raamovereenkomst dat hij voornemens is in onderaanneming
te geven en indien deze bekend zijn reeds de naam op te geven van de betrokken
onderaannemer(s).
Dit kan dan een element zijn in de beoordeling
van de technische bekwaamheid van de inschrijver en dit voor alle opdrachten
(zowel werken, leveringen als diensten).
Opleggen dat ook de onderaannemer(s)
voldoen aan de eisen inzake kwalitatieve selectie
De aanbesteder kan eisen dat de
onderaannemers, op welke plaats in de onderaannemingsketen
zij ook optreden en in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij
uitvoeren, voldoen aan de minimumeisen inzake technische en beroepsbekwaamheid
van de opdrachtdocumenten. Dit doet geen afbreuk aan de in artikel 12, § 1 KB
Uitvoering bedoelde aansprakelijkheid van de opdrachtnemer ten aanzien van de
aanbesteder. Het is evenwel niet meer mogelijk dat de aanbesteder ook zou eisen
dat de onderaannemers voldoen aan de minimumeisen inzake financiële en
economische draagkracht.
Om gebruik te maken van deze mogelijkheid is
het aangewezen om daartoe een passende modelbepaling op te nemen in de
opdrachtdocumenten (zie modelbepalingen: er zijn twee verschillende modelbepalingen
nl. één voor het geval overeenkomstig artikel 74 KB Plaatsing aan de
inschrijver wordt verzocht om in zijn offerte te vermelden welk gedeelte van de
opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming
te geven en welke onderaannemers hij voorstelt, en één voor het geval geen
toepassing wordt gemaakt van dit artikel en de onderaannemers dus nog niet
geïdentificeerd zijn in de offerte).
Bij de opdrachten voor werken moeten de
onderaannemers, op welke plaats in de onderaannemingsketen
zij ook optreden en in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij
uitvoeren, voldoen aan de bepalingen van de wetgeving houdende regeling van de
erkenning van aannemers van werken.
U neemt de verwijzing naar artikel 78/1 KB
Uitvoering ter zake best nog eens uitdrukkelijk op in uw opdrachtdocumenten om
er voor de inschrijvers nog eens de aandacht op te vestigen.
Beroep op onderaanneming
bij de uitvoering van overheidsopdrachten
Verplicht beroep op bepaalde onderaannemers
bij de uitvoering
In volgende gevallen doet de opdrachtnemer
verplicht een beroep op een of meerdere vooraf bepaalde onderaannemer(s)
(artikel 12, § 2 KB Uitvoering):
·
wanneer de opdrachtnemer voor zijn kwalitatieve
selectie bij de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties of inzake de
relevante beroepservaring, gebruik heeft gemaakt van de draagkracht van vooraf
bepaalde onderaannemers;
·
wanneer de aanbesteder het inzetten van bepaalde
onderaannemers oplegt aan de opdrachtnemer;
In beide gevallen is de voorafgaandelijke
toestemming nodig van de aanbesteder om de betrokken onderaannemer te
vervangen.
·
wanneer de opdrachtnemer bepaalde onderaannemers
in zijn offerte heeft voorgedragen overeenkomstig artikel 74 KB Plaatsing, kan
hij wanneer hij in de uitvoering gebruik maakt van onderaanneming,
daarbij in principe alleen een beroep doen op de voorgedragen onderaannemers,
tenzij wanneer hij de toestemming van de aanbesteder verkrijgt tot het inzetten
van een andere onderaannemer.
Uiteraard geldt het verplicht beroep op de
betrokken onderaannemers niet als de aanbesteder overeenkomstig artikel 12/2 KB
Uitvoering om de vervanging van de betrokken onderaannemer zou hebben verzocht
omdat er in zijn hoofde een uitsluitingsgrond bestaat.
Informatieverstrekking m.b.t. onderaannemers
(transparantie)
Met het oog op het bevorderen van het
onderzoek van de uitsluitingsgronden in hoofde van de onderaannemers moet de
inschrijver in sommige gevallen volgende informatie ter beschikking stellen
over de door hem in te schakelen onderaannemers, ongeacht welk deel van de
opdracht zij uitvoeren en welke plaats zij innemen in de onderaannemingsketen,
namelijk:
·
de naam
·
de contactgegevens
·
de wettelijke vertegenwoordiging
Bij opdrachten in de fraudegevoelige sectoren
(alle opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten in verband met
activiteiten die onder de toepassing van de Wet op de loonbescherming vallen
zoals o.a. schoonmaakdiensten…) en bij opdrachten voor diensten onder
rechtstreeks toezicht van de aanbesteder moet de opdrachtnemer voor alle
opdrachten ongeacht hun geraamd bedrag ten laatste bij de aanvang van de
uitvoering steeds verplicht hogervermelde gegevens meedelen aan de aanbesteder.
De opdrachtnemer is tijdens de volledige
looptijd van deze opdrachten verplicht de aanbesteder onverwijld in kennis te
stellen van alle wijzigingen in de gegevens en van de vereiste gegevens over
eventuele nieuwe onderaannemers die hij nadien bij de uitvoering van deze
werken of verlening van deze diensten zal betrekken.
Voor andere opdrachten kan de aanbesteder
de opdrachtnemer om dezelfde informatie verzoeken
Voor de opdrachten waarvan de geraamde waarde
gelijk is aan of hoger is dan de Europese drempels kunnen de opdrachtdocumenten
erin voorzien dat de betrokken gegevens worden verstrekt onder de vorm van het
Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). In dat geval moet het UEA
volledig worden ingevuld en alle informatie omtrent de betreffende
onderaannemer bevatten.
Onderzoek uitsluitingsgronden in hoofde van
de onderaannemer(s)
De aanbesteder moet in sommige gevallen
verplicht onderzoeken of erin hoofde de rechtstreekse onderaannemer(s) geen
uitsluitingsgronden bestaan nl. bij opdrachten in de fraudegevoelige sectoren
vanaf de Europese drempel. Dit onderzoek moet gebeuren van zodra de opdrachtnemer
de gevraagde info over de onderaannemer(s) ter beschikking heeft gesteld.
Bij opdrachten in fraudegevoelige sectoren
onder de Europese drempel of voor andere opdrachten kan de aanbesteder de
uitsluitingsgronden controleren in hoofde van de rechtstreekse onderaannemers
maar hij is daartoe niet verplicht.
Stelt de aanbesteder verplichte
uitsluitingsgronden vast in hoofde van de rechtstreekse onderaannemer(s), dan
moet hij de opdrachtnemer verzoeken de onderaannemer(s) te vervangen.
Voor de facultatieve uitsluitingsgronden zoals
bedoeld in artikel 69 Wet Overheidsopdrachten kan de aanbesteder op dezelfde
wijze te werk gaan en om de vervanging verzoeken.
In beide gevallen maakt hij daarvoor een
proces-verbaal van vaststelling van aanwezigheid van een uitsluitingsgrond en
van verzoek tot vervanging dat wordt verzonden overeenkomstig artikel 44, § 2,
eerste lid KB Uitvoering aan de opdrachtnemer.
De opdrachtnemer moet in voorkomend geval tot
vervanging van de onderaannemer overgaan. Hij beschikt daarbij over een termijn
van 15 dagen volgend op de verzending van dit proces-verbaal om aan te tonen
dat de betrokken onderaannemer werd vervangen. De betrokken termijn kan worden
ingekort overeenkomstig artikel 44, § 2, derde lid KB Uitvoering. Het betreft
volgende gevallen:
·
tekortkoming loonverplichtingen
·
tewerkstelling illegaal verblijvende onderdanen
Opgelet: de opdrachtnemer kan gedurende deze
termijn ook nog het bewijs leveren dat de onderaannemer toch betrouwbaar is,
doordat hij aantoont dat de fiscale of sociale schulden werden geregulariseerd
of dat corrigerende maatregelen werden genomen. Dit laatste kan evenwel niet
als er wordt gewerkt met een UEA aangaande de informatie betreffende de
onderaannemer(s) want dan moeten deze corrigerende maatregelen al opgenomen
zijn in het UEA.
De aanbesteder kan hetzelfde onderzoek van de
uitsluitingsgronden altijd vrijwillig toepassen in hoofde van de onderaannemers
verder in de keten, maar is daartoe niet verplicht.
Bij niet-naleving van de vervangingsplicht of
niet ingaan op het verzoek tot vervanging, stelt de opdrachtnemer zich bloot
aan een straf die 0,2% bedraagt van de oorspronkelijke aannemingssom met een
maximum van 5.000 euro per dag bij opdrachten waarvan de oorspronkelijke opdrachtsom
minder bedraagt dan 10.000.000 euro en 10.000 euro per dag wanneer het een
opdracht betreft waarvan de oorspronkelijke opdrachtsom gelijk is aan of hoger
dan 10.000.000 euro.
De straf wordt toegepast vanaf de vijftiende
dag na de datum van verzending van de aangetekende zending of de elektronische
zending die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgt
van het hogervermeld PV, tot en met de dag waarop in de vervanging wordt
voorzien of de uitvoering van het overeenkomstige deel van de opdracht werd
gerealiseerd.
Beperking onderaannemingsketen
Voor opdrachten in de fraudegevoelige sectoren
moet de onderaannemingsketen ongeacht het geraamd
bedrag van de opdracht beperkt worden als volgt:
·
opdracht van werken ingedeeld in een categorie
(art. 4 KB Erkenning 26 september 1991): 3 niveaus (rechtstreekse onderaannemer
van opdrachtnemer, onderaannemer tweede niveau en onderaannemer derde niveau)
·
opdracht van werken ingedeeld in een ondercategorie (art. 4 KB Erkenning 26 september 1991): 2
niveaus (rechtstreekse onderaannemer van opdrachtnemer en onderaannemer tweede
niveau)
·
opdracht van diensten in fraudegevoelige sector:
2 niveaus
Het verbod van lange onderaannemingsketens
is ingegeven door de strijd tegen de sociale dumping.
Er bestaat evenwel een mogelijkheid om nog één
bijkomend niveau toe te voegen. Daartoe is in principe het voorafgaandelijk
schriftelijk akkoord van de aanbesteder vereist, tenzij er onvoorzienbare
omstandigheden zijn die schriftelijk aan de aanbesteder worden kenbaar gemaakt
binnen 30 dagen nadat ze zich hebben voorgedaan. Het betreft omstandigheden die
redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van de offerte, die
niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen
door de ondernemers, niettegenstaande al het nodige daartoe werd gedaan.
Forfaitair beginsel (Artikel 9 Wet
Overheidsopdrachten)
De overheidsopdrachten worden geplaatst op
forfaitaire basis, met andere woorden tegen vaste prijs en voorwaarden. Tijdens
de uitvoering van de opdracht kunnen aan deze forfaitaire basis geen wezenlijke
wijzigingen worden aangebracht, behalve in bepaalde gevallen waar wel een
prijsherziening mogelijk is.
De overheidsopdrachten kunnen in onderstaande
gevallen echter worden geplaatst zonder forfaitaire prijsbepaling:
In uitzonderlijke gevallen, voor de werken,
leveringen of diensten die ingewikkeld zijn of een nieuwe techniek inluiden,
met belangrijke technische risico's, die verplichten tot het aanvatten van de
uitvoering van de prestaties, terwijl niet alle uitvoeringsvoorwaarden en
verplichtingen volledig kunnen worden bepaald;
In buitengewone en onvoorzienbare
omstandigheden, die door een zorgvuldige aanbesteder niet voorzien konden
worden, en betrekking hebben op spoedeisende werken, leveringen of diensten
waarvan de uitvoeringsvoorwaarden moeilijk kunnen worden omschreven.
Prijsherziening (Artikel 10 Wet
Overheidsopdrachten)
De forfaitaire grondslag van
overheidsopdrachten verhindert niet dat de prijzen kunnen worden herzien in het
licht van bepaalde economische en sociale factoren, op voorwaarde dat in de
opdrachtdocumenten in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige prijsherzieningsclausule
is voorzien.
De herziening van de prijzen moet
tegemoetkomen aan de prijsevolutie van de hoofdcomponenten van de kostprijs.
De bijkomende materiële en procedurele regels
van deze prijsherziening worden uitgewerkt in het KB Uitvoering. Daarnaast
wordt in het KB Uitvoering voorzien dat het opnemen van dergelijke clausule
verplicht is voor opdrachten die bepaalde bedragen bereiken of bepaalde
uitvoeringstermijnen omvatten.
Wanneer de ondernemer een beroep doet op
onderaannemers, dan moeten die, in voorkomend geval, ook in de weerslag van de
herziening van hun prijzen, in de mate die overeenstemt met de aard van de door
hen uitgevoerde prestaties. Ook deze regels worden verder uitgewerkt in artikel
38/7 van het KB Uitvoering.
Ontwrichting van het contractueel evenwicht
(Artikel 11 Wet Overheidsopdrachten)
De forfaitaire grondslag van
overheidsopdrachten verhindert niet dat er kan worden voorzien in een
herzieningsmechanisme in geval van ontwrichting van het contractueel evenwicht
als gevolg van onvoorzienbare omstandigheden.
Deze nieuwe bepaling is een toepassing van de imprevisieleer, die bepaalt dat de opdrachtnemer om de
herziening van de overeenkomst mag verzoeken omwille van een zeer belangrijk
nadeel, door omstandigheden te doen gelden die hij redelijkerwijze niet kon
voorzien bij het indienen van de offerte of de sluiting van de opdracht, die
hij niet kon ontwijken en waarvan hij de gevolgen niet kon verhelpen
niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.
De voorwaarden en de procedure voor de
toepassing van dit herzieningsmechanisme worden uitgewerkt in de artikels 38/2,
38/9 en 38/10 van het KB Uitvoering.
Betalingsgrondslag (Artikel 12 Wet
overheidsopdrachten)
Betalingen mogen alleen worden gedaan voor
verstrekte en aanvaarde prestaties. Dit betekent dat betalingen slechts kunnen
gebeuren nadat de overheid heeft vastgesteld dat de prestaties (eventueel
periodiek) zijn gerealiseerd en deze vervolgens heeft aanvaard of goedgekeurd.
Voorraden gelden als verstrekte en aanvaarde
prestaties, als deze zijn aangelegd voor de uitvoering van de opdracht en door
de aanbesteder zijn goedgekeurd, volgens de modaliteiten en voorwaarden bepaald
in de opdrachtdocumenten.
Voorschotten kunnen enkel worden toegestaan
onder de voorwaarden bepaald in het KB Uitvoering.
Vertrouwelijkheid (Artikel 13 Wet
Overheidsopdrachten)
Zolang de aanbesteder geen beslissing heeft
genomen over de selectie of kwalificatie van de kandidaten of deelnemers, de
regelmatigheid van de offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om
af te zien van het plaatsen van de opdracht, hebben de kandidaten, deelnemers,
inschrijvers en derden geen toegang tot de documenten over de
plaatsingsprocedure (aanvragen tot deelneming of kwalificatie, de offertes en
de interne documenten van de aanbesteder)).
Pas na de beslissing kan er toegang worden
verleend tot de betrokken informatie. Het blijft wel verboden om de informatie
die door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van
eventuele fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de
offerte, bekend te maken. Hetzelfde geldt voor elke persoon die in het kader
van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van
dergelijke vertrouwelijke informatie.
Van deze regel kan echter in bepaalde gevallen
worden afgeweken. Zo mag de aanbesteder vertrouwelijke inlichtingen die een van
de onderhandelingen deelnemende kandidaat of inschrijver heeft verstrekt, aan
de andere deelnemers bekendmaken, voor zover hiervoor een voorafgaande
schriftelijke toestemming is gegeven.
Tot slot doet deze regel geen afbreuk aan de
verplichtingen met betrekking tot de bekendmaking van gegunde
overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan kandidaten, deelnemers en
inschrijver.
De aanbesteder kan aan een ondernemer eisen
stellen die tot doel hebben de vertrouwelijke aard van de informatie die hij
beschikbaar stelt, te beschermen.
Elektronische communicatiemiddelen (Artikel
14 Wet Overheidsopdrachten)
Art. 2, 42° Wet Overheidsopdrachten behoudt
min of meer dezelfde ruime (archaïsche) omschrijving van een elektronisch
middel als voordien:
·
“elektronisch middel : elektronische apparatuur
voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en opslag van
gegevens die worden verspreid, overgebracht en ontvangen door draden,
straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen;”
·
Belangrijkste nieuwigheid is de algemene
verplichting om tijdens alle fasen van de plaatsingsprocedure gebruik te maken
van elektronische communicatiemiddelen voor alle communicatie en
informatie-uitwisseling tussen de aanbesteder en de ondernemers (dus geen
interne communicatie). Met inbegrip van de indiening van de offertes (art. 14,
§ 1). De instemming van ondernemers is niet vereist, de verplichting geldt
onmiddellijk.
Dit wil echter niet zeggen dat bv. de
elektronische evaluatie of automatische verwerking van offertes ook verplicht
zijn. Interne communicatie valt evenmin onder deze verplichting, evenals
communicatie inzake rechtsbescherming (verzending van informatie).
De gekozen communicatiemiddelen moeten
algemeen beschikbaar zijn en dienen te passen binnen algemeen gebruikte ICT.
Zij mogen niet discriminerend zijn of de toegang van ondernemers tot de
plaatsingsprocedure beperken (art. 14, §1, tweede lid).
De aanbesteder kan toch kiezen voor
niet-algemeen beschikbare middelen, als zij de nodige stappen onderneemt om
passende alternatieve toegangsmiddelen aan te bieden (art. 14, § 5). Wat moet
verstaan worden onder passende alternatieve toegangsmiddelen wordt toegelicht
in art. 46 KB Plaatsing.
Bij elke mededeling, uitwisseling en opslag
van informatie zorgt de aanbesteder ervoor dat de integriteit van de gegevens
en de vertrouwelijkheid van de offertes of aanvragen tot deelneming gewaarborgd
zijn (art. 14, § 6).
Ter vergelijking, ook voor de uitvoering van
de opdracht kan de aanbesteder het gebruik van elektronische middelen toestaan
op verplichten (art. 10, derde lid, KB Uitvoering). Bij een verplichting is
geen instemming vanwege de opdrachtnemer vereist. Verder bepaalt het KB
Uitvoering geen verdere regels, daar waar dit in het KB Plaatsing wel meer
omkaderd is.
Overgangsfase en de Vlaamse overheid
De algemene verplichting uit art. 14, § 1 Wet
om tijdens de plaatsingsfase altijd elektronische communicatiemiddelen te
gebruiken, treedt niet onmiddellijk in werking. Het KB Plaatsing voorziet in
een gefaseerde inwerkingtreding van deze verplichting (art. 132 KB Plaatsing).
Tijdens deze overgangsfase gelden er overgangsbepalingen waarbij de aanbesteder
er kan voor kiezen om geen gebruik te maken van elektronische communicatie, of
niet uitsluitend (arts. 128 tot en met 130 KB Plaatsing). Voor de indiening van
aanvragen tot deelneming of offertes geldt dan een vrij ingewikkelde regeling
waarbij de vorige regelgeving nog moet gebruikt worden.
De Vlaamse overheid kent echter reeds enkele
jaren het gebruik van e-tendering. Bovendien zet de Vlaamse overheid erg in op
digitalisering in het algemeen, zie bv. het programma Radicaal Digitaal. Daarom
worden entiteiten van de Vlaamse overheid ertoe aangezet om meteen de
verplichte elektronische communicatie te hanteren. Dit betekent maximaal
gebruik van e-tendering voor aanvragen tot deelneming
of offertes, en van e-mail of andere elektronische middelen voor overige communicatie.
Voor eenstapsprocedure
blijft overigens de Beslissing van de Vlaamse Regering overeind die een
verplichting inhoudt op het gebruik van e-tendering
op te leggen voor indiening van offertes (zie de toelichting rond
‘Elektronische indiening)’.
De modelbestekken hanteren deze visie, en
schuiven dus verplichte elektronische communicatie en het gebruik van e-tendering naar voren.
Uitzonderingen op elektronische
communicatie
In een aantal uitzonderingsgevallen geldt de
verplichte elektronische communicatie echter niet (art. 14, § 2). Kort
samengevat komen deze hierop neer:
·
door de gespecialiseerde aard van de opdracht
zijn speciale, niet algemeen beschikbare instrumenten of bestandsformaten
nodig, of wanneer de instrumenten of bestandsformaten niet ondersteund worden
door algemeen beschikbare toepassingen;
·
wanneer een applicatie voor ondersteuning van de
bestandsformaten die geschikt zijn voor opmaak van de offertes bestandsformaten
gebruiken die niet kunnen geopend worden door algemeen beschikbare toepassingen,
of wanneer de inschrijvers applicaties nodig hebben om hun offerte op te maken
die onderworpen zijn aan licenties en die de aanbesteder dus niet als download
kan ter beschikking stellen;
·
wanneer voor het gebruik van elektronische
communicatiemiddelen gespecialiseerde kantoorapparatuur nodig is waarover de
aanbestedende overheden doorgaans niet beschikken;
·
wanneer de inschrijvers bij hun offerte fysieke
of schaalmodellen moeten voegen die niet langs elektronische weg kunnen
verzonden worden;
·
in geval van een onderhandelingsprocedure zonder
voorafgaande bekendmaking waarvan de geraamde waarde lager is dan de Europese
drempels;
Men mag in deze gevallen gebruiken maken van
post of andere geschikte communicatiemiddelen, waaronder ook elektronische.
Hieraan moet nog de uitzondering wegens de
bescherming van bijzonder gevoelige aard van de informatie worden toegevoegd,
zij het dat men dit wel kan opvangen door niet-algemeen beschikbare
instrumenten te gebruiken (art. 14, § 3).
Gevallen 1 tot en met 3 lijken erg tegen
elkaar aan te leunen, en zijn ook eerder uitzonderlijk. Een voorbeeld:
inschrijvers moeten een 3D-model opmaken van een schip in een bepaald
bestandstype, zodat de overheid hier computersimulaties op kan toepassen en zo
het ontwerp kan beoordelen. Aangezien de bestanden ook zeer groot zullen zijn,
vraagt de overheid om de offertes in te dienen via dvd/usb-stick/harde schijf,
in plaats van e-tendering.
Gevallen 4 en 5 zullen meer dan waarschijnlijk
de meest voorkomende zijn, maar bij elk van hen is een woordje extra uitleg op
zijn plaats:
Fysieke of schaalmodellen
Dit komt in grote mate overeen met art. 52, §
2, tweede lid KB Plaatsing 15 juli 2011, zij het dat nieuwe bepaling strikter
lijkt qua bewoordingen. Het gaat enkel om modellen die niet langs elektronische
weg kunnen verzonden worden, waar het voordien ook binnen scope lag wanneer de
documenten ‘uiterst moeilijk’ te verzenden zijn. Bovendien spreekt het artikel
enkel van modellen. Toch mag er van uit worden gegaan dat de invulling van dit
artikel dezelfde is als onder het KB Plaatsing 15 juli 2011. Onder fysieke
modellen kan men ook bv. asfaltmonsters of een bureaustoel rekenen, en het
verschil tussen niet of uiterst moeilijk elektronisch over te maken is te
verwaarlozen in de praktijk.
Er is een groter verschil met art. 52, § 2,
tweede lid KB Plaatsing 15 juli 2011 op het vlak van het niveau van de
uitzondering. Het KB Plaatsing 15 juli 2011 had het namelijk over een
uitzondering voor bepaalde documenten binnen een context van het verplicht
gebruik van elektronische middelen voor de indiening. Voor de overige
documenten van de offerte die men gewoon elektronisch kon indienen, bleef de
verplichte elektronische indiening overeind. De Wet Overheidsopdrachten
daarentegen voorziet in een algemene uitzondering, waarbij de overheid er dus
kan voor opteren om de indiening in zijn geheel bv. op papier te laten
verlopen.
Gelet op het beleid van de Vlaamse overheid is
het echter passend om zo maximaal mogelijk gebruik te maken van (verplichte)
elektronische indiening, en de uitzondering daarop in de opdrachtdocumenten dus
te beperken tot welbepaalde documenten.
OPZB tot Europese drempels
Deze uitzondering is niet terug te vinden in
de Europese Richtlijn 2014/24/EU maar werd toegevoegd door de Belgische
wetgever. Meer dan waarschijnlijk met de bedoeling om het eenvoudiger te maken
voor kleine opdrachten, en voor de kleinere aanbestedende overheden die veel
kleine opdrachten plaatsen. Maar op het vlak van digitalisering is dit een
gemiste kans: men had immers de verplichte elektronische communicatie kunnen
behouden maar louter voor het indienen van de offertes een uitzondering kunnen
voorzien op het gebruik van elektronische platformen (zie verder) zodat e-mail
de standaard wordt. De opgenomen uitzondering blijft echter ook het gebruik van
papier toestaan.
Gelet op het beleid van de Vlaamse overheid is
het aanbevolen om toch steeds de elektronische indiening van de offertes te
verplichten: minstens via e-mail, eventueel via e-tendering.
Tenslotte kan nog opgemerkt worden dat in
principe ook opdrachten van beperkte waarde niet onder de verplichte
elektronische communicatie vallen (art. 92 Wet Overheidsopdrachten). Maar net
als bij het vorige geval, een OPZB tot de Europese drempels, kan ook hier
gesteld worden dat e-mail net een zeer handig en courant middel is om deze
opdrachten snel te laten verlopen. Ondanks het feit dat elektronische
communicatie niet verplicht is, past het dus wel in het beleid van de Vlaamse
overheid om hier digitaal te werk te gaan en niet terug te grijpen naar papier.
Mondelinge communicatie
De verplichting om alle communicatie tijdens
de plaatsingsprocedure elektronisch te laten verlopen, zou er strikt gezien
voor zorgen dat mondelinge communicatie, bv. op een infosessie, niet meer toegelaten
is. Dit is echter niet het geval, hoewel de mondelinge communicatie moet passen
binnen een afgelijnd kader (art. 14, § 4).
Mondelinge communicatie is toegestaan voor
mededelingen die geen betrekking hebben op de essentiële kenmerken van de
plaatsingsprocedure. Daaronder verstaat men:
·
de opdrachtdocumenten,
·
de aanvragen tot deelneming,
·
de offertes.
De vraag rijst wat er dan eigenlijk nog
overblijft waarover men wel mondeling mag communiceren.
Dit doet uitschijnen dat het gebruik van
infosessies rond de opdrachtdocumenten helemaal uit den boze is, maar de Wet
nuanceert dit meteen. Een infosessie blijft mogelijk voor zover:
·
de mondelinge communicatie voldoende
gedocumenteerd wordt;
·
de documentatie wordt verspreid naar alle
belangstellenden toe;
·
er geen informatie wordt verspreid die niet
reeds in de opdrachtdocumenten is aangegeven: men doet er dus goed aan om vele
verduidelijkingen die op een infosessie vaak gegeven worden ook te verwerken in
de opdrachtdocumenten via een rectificatie.
Het bundelen van de informatie en de vragen en
antwoorden in een verslag dat na de infosessie als bijlage opgeladen wordt in
e-notification (via een rectificatiebericht) blijft
dus een best practice.
Daarnaast kan de aanbesteder ook meer gebruik
gaan maken van het forum. E-notification laat per
opdracht toe om op eenvoudige wijze een forum op te zetten, waar ondernemingen
vragen kunnen stellen.
Het gebruik van het forum wordt momenteel van
naderbij bekeken, om u in de toekomst concrete informatie te kunnen aanbieden
over het meest geschikte gebruik van de verscheidene opties.
Elektronische communicatie en aangetekende
zending
Verplichte elektronische communicatie houdt
strikt gezien in dat ook een aangetekende zending elektronisch moet verlopen.
Lange tijd was er geen wettelijke basis in België voor de elektronische
aangetekende zending. Sinds 1 juli 2016 is die er toch, met de inwerkingtreding
van de Europese Verordening 910/2014.
De markt voor elektronische aangetekende
zending komt echter maar traag op gang, waardoor men kan stellen dat het nog
niet gaat om algemeen beschikbare middelen die passen binnen algemeen gebruikte
ICT. Bovendien is het nog onduidelijk wat de Vlaamse overheid van haar kant zal
doen hieromtrent.
Momenteel is het daarom wenselijk om het
gebruik van de elektronische aangetekende zending niet op te leggen, en dus om
nog een traditionele aangetekende zending per post toe te staan.
Dit botst niet met de verplichte elektronische
communicatie o.b.v. art. 14, § 1 Wet, omdat er slechts één geval is waar aangetekende
zending verplicht is tijdens de plaatsing van de opdracht, nl. de sluiting bij
openbare en niet-openbare procedure (art. 88 KB Plaatsing). Het gaat hier om
een dubbele zending, waarbij men op dezelfde dag ook moet communiceren via bv.
e-mail. Op die manier heeft de overheid toch aan haar verplichting voldaan om
elektronisch te communiceren, ook wanneer er op die e-mail nog een aangetekende
zending per post volgt met dezelfde inhoud.
Buiten de plaatsingsfase is er tevens
voldoende ruimte om aangetekende zendingen nog op papier te laten verlopen,
aangezien:
·
onder de Wet Rechtsbescherming er geen sprake is
van verplichte elektronische communicatie;
·
het KB Uitvoering de aanbesteder zelf de ruimte
geeft om elektronische middelen toe te staan of te verplichten, waarbij zij dus
ook uitzonderingen kan voorzien.
De modelbestekken geven daarom aan dat er
sprake is van verplichte elektronische communicatie, behalve wanneer gebruik
gemaakt wordt van een aangetekende zending.
Elektronische indiening van aanvragen tot
deelneming en offertes
Aangezien het gebruik van e-mail voor
gebeurlijke communicatie tijdens een plaatsingsprocedure reeds ingeburgerd is,
heeft de verplichting tot elektronische communicatie de grootste impact op het
vlak van de indiening van aanvragen tot deelneming en offertes: dit moet via
een ‘elektronisch platform’ (art. 14, § 7). In België komt dit neer op
e-tendering.
Voor meer informatie i.v.m. elektronische
indiening via e-tendering, zie de toelichting
‘Elektronische indiening’.
De verplichting om e-tendering
te gebruiken geldt dus algemeen, ongeacht het gaat om aanvragen tot deelneming
of om offertes en ongeacht de gebruikte plaatsingsprocedure, wanneer de
verplichting tot elektronische communicatie van toepassing is.
Voor de uitzonderingsgevallen op de
elektronische communicatie werd verduidelijkt dat het gebruik van e-tendering niet verplicht is, ook indien men er toch voor
zou kiezen om elektronische middelen aan te wenden. Zo blijft bv. bij een OPZB
beneden de Europese drempels het mogelijk om e-mail te gebruiken.
De impact van het verplicht gebruik van e-tendering is voor de Vlaamse overheid eerder gering
aangezien reeds enkele jaren de interne verplichting van kracht was om bij eenstapsprocedure het gebruik van e-tendering
op te leggen. Voor de Vlaamse overheid is het dus een kleine stap om dit nu ook
te doen voor tweestapsprocedures en OPZB’s boven de Europese drempels.
Art. 14, § 7 Wet Overheidsopdrachten
verschilt op een aantal kleinere punten van art. 52 KB Plaatsing 15 juli 2011:
·
er wordt niet meer gesproken over de
elektronische handtekening, aangezien dit overgelaten werd aan het KB Plaatsing
(zie toelichting Elektronische handtekening);
·
de voorwaarde dat de aangestelde personen bij de
aanbesteder gelijktijdig moeten optreden om het dossier te openen, is
verdwenen. Dit maakt het mogelijk voor één persoon om in e-tendering
het dossier te openen, daar waar vroeger minstens twee personen de nodige
handelingen moesten stellen in e-tendering.
·
de behandeling van aanvragen tot deelneming of
offertes met geïnfecteerde bestanden wordt niet in de wet behandelt maar in het
KB Plaatsing (zie verder)
·
de dubbele elektronische zending en de
veiligheidskopie uit art. 52, § 3 KB Plaatsing 15 juli 2011 werden niet
behouden. Deze hulpmiddelen om problemen met e-tendering
op te vangen deden zelf heel wat vragen rijzen en werden daarom quasi nooit
gebruikt.
Ter informatie kan ook vermeld worden dat de
verplichte elektronische indiening één van de redenen is voor de inkorting van
de indieningstermijnen, vooral bij opdrachten boven de Europese drempels.
Geïnfecteerde bestanden
Elk schriftelijk stuk dat met elektronische
middelen werd opgesteld en dat in de ontvangen versie een macro, computervirus
of andere schadelijke instructie vertoont, kan in een veiligheidsarchief worden
opgenomen (art. 45 KB Plaatsing).
Een aanvraag tot deelneming of een offerte
kan, voor zover technisch noodzakelijk, om deze reden geweerd worden. De
kandidaat of inschrijver wordt hiervan pas op de hoogte gebracht volgens de
bepalingen die van toepassing zijn op de informatie, dus na het nemen van de
definitieve beslissing door de aanbesteder.
Andere stukken dan een deelneming of een
offerte kunnen ook om deze reden buiten beschouwing worden gelaten. In dat
geval wordt de afzender wel onmiddellijk op de hoogte gebracht
Dit komt geheel overeen met de artikels 6, § 2
en 51, § 1, 2° KB Plaatsing 15 juli 2011.
Elektronische beschikbaarheid van de
opdrachtdocumenten
In het kader van de elektronische communicatie
is de aanbesteder tevens verplicht om de opdrachtdocumenten onmiddellijk bij de
bekendmaking elektronisch toegankelijk te maken. De toegang dient vrij,
volledig, rechtstreeks en tevens kosteloos te zijn (art. 64, § 1, eerste lid
Wet Overheidsopdrachten). Een overheid bijvoorbeeld kan geen bestekken meer
tegen betaling in haar kantoren gemeentehuis ter beschikking stellen. Bij
opdrachten zonder verplichting tot bekendmaking is deze bepaling niet van
toepassing.
In de praktijk komt dit neer op het opladen
van alle opdrachtdocumenten bij de bekendmaking in e-notification
of minstens een weblink wordt toevoegen waar de opdrachtdocumenten kunnen
gedownload worden zonder kost of hinderpalen.
Het is ietwat onduidelijk in de regelgeving,
maar we mogen stellen dat voor tweestapsprocedure de
verplichting om vanaf de bekendmaking de opdrachtdocumenten ter beschikking te
stellen, slaat op de selectieleidraad en eventuele bijlagen. Niet op het
bestek. Net als vroeger het geval was, zal het bestek immers slechts ter
beschikking gesteld worden aan de geselecteerde kandidaten wanneer zij een
uitnodiging ontvangen om een offerte in te dienen.
Er zijn tevens twee uitzonderingsgevallen op
de verplichting om een kosteloze, vrije, volledige en rechtstreekse toegang via
elektronische middelen te bieden:
·
Wanneer geen dergelijke toegang kan of moet
geboden om één van de redenen uit art. 14, § 2, eerste lid, Wet
Overheidsopdrachten. De aanbesteder geeft aan via welke andere middelen de
opdrachtdocumenten dan bezorgd worden. De toegang moet kosteloos blijven.
·
Wanneer geen dergelijke toegang kan geboden
worden omdat de aanbesteder voornemens is maatregelen op te leggen ter
bescherming van het vertrouwelijk karakter, op basis van art. 13, § 3 Wet
Overheidsopdrachten. De overheid beschrijft de maatregelen en geeft aan hoe de
opdrachtdocumenten kunnen verkregen worden.
Maakt men gebruik van één van deze twee
gevallen, dan dient men de indieningstermijn voor de aanvragen tot deelneming
of offertes te verlengen met vijf dagen. Behalve in behoorlijk gemotiveerde
dringende gevallen.
Verstrekken van nadere informatie over de
opdrachtdocumenten
Wat betreft het verstrekken van nadere
informatie over de opdrachtdocumenten moet de aanbesteder dit uiterlijk 6 dagen
vóór het uiterste tijdstip van ontvangst doen, voor zover tijdig aangevraagd
(art. 64, § 2 Wet Overheidsopdrachten). In het geval van een versnelde
procedure bedraagt deze termijn vier dagen (de regelgeving verwijst hier
verkeerdelijk naar paragraaf 5 van art. 37 Wet Overheidsopdrachten, maar het gaat
wel degelijk om paragraaf 4).
Er moet opgemerkt worden dat wanneer de
toelichting ook een rectificatie inhoudt om de opdrachtdocumenten aan te
passen, een verlenging van de indieningstermijn kan verplicht zijn op basis van
art. 9 KB Plaatsing. Zie de toelichting ‘Indieningstermijnen – algemeen’,
hoofdstuk ‘Verlenging van de indieningstermijn’ voor een overzicht van de
gevallen waarbij een lopende indieningstermijn moet verlengd worden.
Toepassing artikel 35 van het
Decreet
©
PéDéWé 01.2009 Hoewel de teksten hoofdzakelijk gebaseerd zijn op wetteksten,
decretale verordeningen en omzendbrieven, is de interpretatie die er aan wordt gegeven een persoonlijk standpunt dat noch de
Vlaamse Regering en haar administratie(s), noch de burgerlijke overheden en
haar administratie(s), noch de kerkelijke overheid en haar instelling(en)
verbindt.